On le sait, et c’est une condition de sa validité, la rupture conventionnelle ouvre droit à une indemnité pour le salarié dont le montant sera négocié et indiqué dans la convention mais qui ne pourra être inférieure à l’indemnité légale prévue en cas de licenciement, selon les termes de l’article L.1237-13 alinéa 1 du Code du Travail.

La DDTE en charge de vérifier le montant de l’indemnité spécifique qui ne doit pas être inférieure au plancher minimal a ainsi refusé d’homologuer des ruptures conventionnelles en raison d’une indemnité spécifique trop faible.

Une attention toute particulière a été attachée au respect du versement de ce minima.

Et, pour permettre à la DDTE d’exercer pleinement son contrôle, la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 a précisé que les douze derniers mois de salaire brut versés au salarié doivent être communiqués afin de permettre la détermination de la base de calcul de cette indemnité spécifique.

Un logiciel spécifique a été mis en place pour effectuer automatiquement ce calcul.

Dès lors, employeur et salarié sont particulièrement vigilants à ce point là, la DDTE veillant....

Mais une question essentielle avait surgi : le plancher minimal est-il constitué par l’indemnité légale de licenciement ou conventionnelle ?

A l’évidence, l’indemnité légale pouvait-on soutenir, puisqu’il convient de rappeler que la loi du 25 juin 2008 a expressément répondu à cette question en intégrant dans son article L.1237-13 que le montant de l’indemnité spécifique de la rupture conventionnelle ne peut être inférieur à l’indemnité légale de licenciement.

La circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 est venue le confirmer en prévoyant que le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit correspondre au moins à celui de l’indemnité légale de licenciement tel que visé dans le décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, soit 1/5ème de mois par année d’ancienneté.

Pour autant et très rapidement, des revendications se sont élevées aux fins de voir verser l’indemnité conventionnelle de licenciement lorsque celle-ci est plus favorable que l’indemnité légale.

Pour ce faire, il était invoqué les dispositions de l’article 12 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur l’organisation du marché du travail (ANI) qui prévoit que le contrat de travail conventionnellement rompu ouvre droit au versement en faveur du salarié d’une indemnité spécifique dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité de rupture prévue à l’article 11 de cet accord.

L’article 11 de cet accord prévoyant quant à lui que : « Afin de rationaliser le calcul des indemnités de rupture du CDI dans le cas où l’ouverture au droit à une telle indemnité est prévue, il est institué une indemnité de rupture interprofessionnelles unique dont le montant ne peut être inférieur, sauf disposition conventionnelle plus favorable, à partir d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, à 1/5e de mois par année de présence ».

De sorte que pour certains il suffisait de verser l’indemnité légale de licenciement et pour d’autres, dès lors que l’indemnité conventionnelle de licenciement était plus favorable, il fallait verser celle-ci.

A partir de là, chacun est allé de son interprétation, plaçant les Directions Départementales de l’Emploi dans une situation délicate.

Un premier essai de réponse avait vu le jour le 15 décembre 2008, par procès-verbal d’interprétation de l’ANI, dont n’étaient pas signataires toutes les organisations, qui a considéré que c’est le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu’il est supérieur au montant de l’indemnité légale, qui doit constituer le plancher de l’indemnité spécifique en cas de rupture conventionnelle.

Ceci étant, ce procès-verbal d’interprétation n’étant pas un avenant à l’accord interprofessionnel était dépourvu de toute force obligatoire.

Près d’un an après, le 8 décembre 2009, une instruction DGT N° 2009-25, relative au régime indemnitaire de la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, est venue apporter les précisions attendues, en « résumant » les étapes :

Depuis la signature cette fois d’un véritable avenant le 18 mai 2009 par trois organismes patronaux (MEDEF, CGPME et UPA), tout employeur adhérant aux organisations précitées était soumis à cette obligation de retenir le montant conventionnel s’il était plus favorable.

Depuis le 28 novembre 2009 (lendemain de la publication au Journal Officiel de l’arrêté d’extension de l’avenant), il en va de même pour l’ensemble des autres employeurs (hors secteur de l’économie sociale et du secteur sanitaire et social, hors du particulier employeur et hors des professions agricoles et libérales).

Il s’agit tout simplement de l’application du principe de faveur dominant en Droit du travail.

Il ne faut tout de même pas oublier l’hypothèse également visée par l’instruction DGT du 8 décembre 2009 des conventions collectives qui prévoient encore deux types conventionnels de licenciement, selon qu’il s’agit d’un licenciement pour motif personnel ou pour motif économique.

Dans ces cas là, la DGT préconise de rechercher pour homologuer, si l’indemnité de rupture conventionnelle est bien au moins égale à :

- soit l’indemnité légale dans l’hypothèse où au moins une indemnité conventionnelle serait inférieure à l’indemnité légale,

- soit l’indemnité conventionnelle la plus faible dans l’hypothèse où les indemnités conventionnelles seraient toutes supérieures à l’indemnité légale.

Ainsi, la DGT n’a pas choisi la solution consistant à retenir l’indemnité la plus élevée entre les trois indemnités que sont l’indemnité légale, l’indemnité conventionnelle pour motif économique et l’indemnité conventionnelle pour motif personnel.

Ceci étant, des difficultés pratiques sont à prévoir pour vérifier le montant de cette indemnité conventionnelle puisque n’est ni envisagée en l’état la manière dont la DDTE sera informée de la convention collective nationale applicable, ni les moyens qui seront mis à sa disposition pour procéder au calcul.